实践“六个突出”做到“四个”率先

除了社会组织公权力主体外，尚存在自然人社会公权力主体，实践中一般被称为公众人物。

随后发现，很多游客在看到这个新牌子时放弃了采摘。从更为广阔的视野来理解，就会意识到：守法社会建设应当成为并且会成为一国法治建设的高级阶段。

虽然并不是受教育程度越高法律知识就越多，但受教育水平影响着人们学习的能力。有鉴于此，有必要进一步探讨守法社会的生成机制。当然，道德观的形成是一个教化的过程。如有学者指出的，遵守法律是人们生活的一种目的性需要。面对此种情形，已经无法单单从执法角度找到突破困境的路径。

不可否认，我们已经发展出一系列指标来评价立法的科学性，也设置了各种程序来确保立法的民主性。对守法问题的研究之所以变得比以往更迫切，是因为当代的国家治理对建构守法社会提出了更高的要求。例如，公众人物的言行对部分公众的价值取向和行为选择的影响就属于消极支配。

无论民事司法还是民事立法，只要民事主体的一方是社会公权力主体，基本权利均对其具有直接效力。[32]同前注[5]，诺曼•维拉书，第190页。不适用民法概括条款而直接适用基本权利，与把基本权利作为客观价值指导民法概括条款的解释间接适用基本权利，结果上并没有什么不同。[7]［德］贡塔•托依布纳：《宪法的碎片：全球社会宪治》，陆宇峰译，纪海龙校，中央编译出版社2016年版，第1页。

其三，从国家权力到社会公权力是基本权利直接效力对象的延伸。通过对我国宪法序言第13自然段后半段和正文第5条第4款、第51条的目的性限缩，可获得基本权利对社会公权力主体直接效力的宪法依据。

[38]孙谦、韩大元主编：《非洲十国宪法》，中国检察出版社2013年版，第214页。国家保护义务基本权利间接效力说的间接性，则借助法院的司法活动来完成。在适用条件上，基本权利对社会公权力主体直接效力说具有社会公权力因素这一适用条件的设定，间接效力说的基本权利私人间适用却未提及适用条件。【摘要】 基本权利私人间效力问题旷日持久争论的根源在于，个人权利—国家权力二元结构基本权利效力理论难以妥当回应社会公权力普遍兴起的现实，确立基本权利对社会公权力主体的直接效力是解决问题的有效途径。

[8]参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第292-300页。成员制非营利组织的社会公权力指向对象主要为组织成员，非成员制非营利组织的社会公权力指向对象则主要为社会公众。[6]这些拥有巨大势力、类似国家的组织或者个人虽然不是国家机关或者国家机关授权、委托的主体，但其凭借明显的资源优势在事实上享有不同于国家权力的公权力即社会公权力。承认基本权利可以直接适用于私人之间，是基本权利对社会公权力直接效力说与既有基本权利直接效力说的共同之处。

三是表现为支配对象的多数性，即明显资源优势主体支配的对象是多数人（可以是特定多数，也可是不特定多数）。例如，成员制组织的社会公权力影响对象是特定的组织成员，而非成员制组织的社会公权力影响的对象则是不特定的个体。

主张将基本权利直接适用于存在社会公权力因素的私人关系，是基本权利对社会公权力主体直接效力说区别于国家行为理论的关键所在。用《南非宪法》第8条的规定表达，就是应符合权利及权利所施加的义务的本质。

就社会组织而言，既有以营利为目的的企业，又有非营利性的公益团体，还有兼具营利性和非营利性双重属性的组织。[41]通过目的性限缩，剔除基本权利不宜直接适用的私主体，缩小直接适用的私主体范围，以避免基本权利在私人间无条件直接适用而破坏私人自治。基本权利对社会公权力主体的直接效力是横跨宪法和民法两个领域的复杂问题，其关键和难点不仅在于如何证成这一理论，而且在于如何建构相应的规范体系。[10]同注前注[8]，陈新民书，第314页。[25]这三种适用情形中，除了实质性政府介入的国家行为因素可成立外，其他两种情形都是将社会公权力行为牵强附会地视为国家行为，公共职能履行国家行为说尤其如此。在市场经济条件下，自由竞争机制的存在使得营利性企业一般情况下难以形成对社会大众的强制和支配，但其一旦在竞争中获得强大优势，对其他社会主体的强制和支配就不可避免。

这不仅使得法院的法律推理过程自相矛盾，而且一定程度上也严重打破了司法与立法的权力界限，为司法机关僭越立法权提供了理论依据。就法律适用的次序而言，法律优先于宪法系法律适用的一般公理。

[22]Gert Brüggemeier, Constitutionalisation of Private law —the German Perspective,in Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh(ed), Constitutionalisation of private Law，Martinus Nijhoff Publishers, p.77.2006. [23]Ibid, p.76. [24]参见李海平：《基本权利私人间间接效力理论批判》，《当代法学》2016年第4期。[20]张翔教授甚至直言：以适用民法条款为名而实际运用宪法条款，又似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌。

我国台湾地区学者吴庚教授指出：德国联邦宪法法院关于言论自由优于其他私法上权利的判决，实际已经是直接效力了，宪法法院却不欲明讲而已。社会公权力目前的确不是一个法律概念，但这并不说明这个概念本身不成立。

例如，某职业团体明确命令其女性成员不得参加团体负责人的选举即属此类。分歧在于，批评者认为这种力量差应当归结为权利，将二者视作平等关系。在考虑法案的权利的性质以及权利所加诸的义务的性质以后，在适用的程度上，权利法案的条款也拘束自然人和法人……。如在霍夫曼诉南非航空公司案中，南非宪法法院将平等权直接适用于作为私主体的航空公司，认定其具有尊重应聘者平等权的宪法义务。

我国宪法第51条是基本权利限制的概括条款：公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。对于已经具有明确民事法律依据的民事案件，法官不得直接引用宪法基本权利条款解决民事争议。

与国家权力的公共性不同的是，社会公权力的公共性是有限的公共性，受其影响的多数人往往为较小范围的多数人，既可以是特定多数，也可以是不特定多数。然而，由于民事权利和宪法基本权利在称谓上具有很大程度的重合性，审判实践中法官将具体民事案件诉诸宪法基本权利并非难事。

无论客观价值秩序基本权利间接效力还是国家保护义务基本权利间接效力都存在名不符实的缺陷，其所谓的间接适用都仅具形式意义，实质上都是基本权利在私人间的直接适用。民法制定宪法依据说深受德国基本权利间接效力理论影响，强调公法和私法二元分立前提下基本权利对私主体的间接约束力。

社会公权力之所以被称为公权力，原因即在于其也具有公共性。基本权利对社会公权力的直接效力则是一个关于基本权利私人间效力问题的整体性理论，将民事司法和民事立法过程中基本权利私人间效力问题作为整体加以处理。在多种可供选择的侵害手段中，应当选择对社会公权力主体侵害最小或者较小的方式为之，不能给社会公权力主体构成过重负担。然而，社会公权力主体毕竟不是国家，对其施加基本权利保护义务的另一面是对其基本权利的限制，这种限制的本身也需要遵循比例原则的约束。

消极支配则是指社会主体并无明确支配他人的意愿，但其明显的资源优势使其行为会影响他人的思想和行动。此时，作为他人合法权益具体内容的基本权利条款和我国《民法总则》第132条共同构成了民事案件的裁判依据。

[14]国家保护义务基本权利间接效力说与客观价值秩序间接效力说的不同在于，这一理论以国家保护义务取代基本权利客观价值秩序作为基本权利私人间适用的理由，将基本权利私人间适用的切入口从民法概括条款扩展到所有民法规范。这个例子说明，法院适用基本权利于私人之间，根本原因在于基本权利具有私人间直接效力这一先在的实体规则，而司法机关或者仲裁机构的适用仅仅是实体规则实现的程序后果。

[7]问题恰恰在于，现代基本权利效力理论，无论大陆法系还是英美法系，均是建立在个人权利—国家权力二元结构基础上的理论范式，国家被作为基本权利直接效力所针对的唯一对象。最近围绕我国民法典编纂中宪法和民法关系的热烈讨论，基本权利私人间效力问题再次被带入人们的视野，成为讨论的焦点。

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